1. Generalităţi
Normele conflictuale au caracter naţional întrucât sunt creaţia legiuitorului sau jurisprudenţei fiecărui stat în parte. Din particularităţile fiecărui sistem naţional de drept internaţional privat decurge consecinţa diversităţii normelor conflictuale care pot da naştere la două tipuri de conflicte ale normelor conflictuale .
a. Conflictul pozitiv. Într-o situaţie juridică dată, fiecare dintre normele conflictuale în prezenţă atribuie competenţa propriei legi interne. Cu titlu de exemplu, un cetăţean german cu ultimul domiciliu în Franţa moare în această ţară lăsând o avere mobiliară. Se pune problema cărei legi va fi supusă succesiunea: legii germane, ca lege naţională a defunctului sau legii franceze, ca lege a statului pe al cărui teritoriu a avut ultimul domiciliu? Norma conflictuală germană atribuie competenţa legii naţionale a defunctului, deci legii germane ce reglementează materia succesiunilor. Dimpotrivă, dacă se va ivi în faţa unui tribunal francez, acesta va face aplicarea legii interne întrucât norma conflictuală franceză supune succesiunea mobiliară legii ultimului domiciliu al defunctului.
Conflictul pozitiv exclude retrimiterea.
b. Conflictul negativ. Fiecare dintre normele conflictuale naţionale se declară necompetentă în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate şi trimite la sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terţ. Această situaţie dă naştere retrimiterii. Astfel, statutul personal al unui englez domiciliat în Franţa este supus legii sale naţionale, adică dreptului englez. Norma conflictuală engleză desemnează, ca lege competentă în materie, legea franceză ca lege a domiciliului. Dacă litigiul apare în faţa judecătorului francez, acesta va urma propria normă conflictuală care îl trimite la dreptul englez, care la rândul său retrimite la dreptul francez. Spunem că dreptul forului admite retrimiterea conţinută în norma conflictuală străină.
Conflictul negativ este prima condiţie a existenţei retrimiterii . A doua condiţie este ca dreptul forului să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale (nu doar la normele materiale ale dreptului străin) .

2. Definirea noţiunii
Retrimiterea este acea instituţie a dreptului internaţional privat, provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate, în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv . În doctrina franceză s-a afirmat că „marea problemă a momentului nu este aceea de a şti dacă retrimiterea trebuie admisă, ci de a şti când trebuie admisă” .
Termenul retrimitere a fost folosit pentru prima dată într-un proces celebru în Franţa – „Cazul Forgo”. Ulterior a fost utilizat chiar şi pentru ipoteza în care lex tari nu trimite înapoi, deci nu retrimite, ci trimite mai departe, la legea unei alte ţări. De exemplu, un cetăţean danez are domiciliul în ţara noastră. Art. 11 din Legea nr. 105/1992 (norma conflictuală română) prevede că statutul personal al acestuia este cârmuit de legea daneză ca lege naţională. În acelaşi timp norma conflictuală daneză stabileşte că lex personalis este lex domicilii, deci statutul personal al cetăţeanului danez domiciliat în străinătate este cârmuit de legea română, ca lege a domiciliului. Se pune întrebarea de care lege ascultă judecătorul român: de legea română care îi ordonă să aplice legea daneză sau, dimpotrivă, pentru că legea română îi ordonă să aplice legea daneză va asculta de aceasta din urmă lege şi va aplica legea română.
Retrimiterea presupune atitudini diferite din partea normelor conflictuale în prezenţă: una se declară pentru aplicarea legii naţionale, iar cealaltă pentru aplicarea legii domiciliului.
Când judecătorului i se indică să aplice legea străină, această indicaţie poate fi înţeleasă în două feluri:
1) în sensul de a aplica dreptul material intern al ţării străine şi fără a se tine seama de normele de drept internaţional privat al sistemului de drept respectiv;
2) în sensul de a considera legea străină în ansamblul său de drept cuprinzând inclusiv normele conflictuale.
Dacă aceste norme retrimit la legea forului, trebuie să se aplice această din urmă lege. În această situaţie se acceptă retrimiterea şi deci se va aplica legea forului. Atunci când trimiterea se face la întregul sistem de drept străin, ea poate da naştere la retrimitere, pe când dacă se face numai la dreptul substanţial străin, retrimiterea este exclusă. Retrimiterea este un mijloc de tehnică juridică menit să justifice aplicarea legii forului în locul legii străine.
Prezentăm în continuare speţa Forgo, reprezentativă în materia retrimiterii. Un copil bavarez din afara căsătoriei, Forgo, născut în Bavaria, trăieşte în Franţa de la vârsta de 5 ani. El moare la Pau la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă succesiune mobiliară pentru care nu a întocmit testament. Rudele colaterale după mamă au introdus petiţie de ereditate în faţa instanţei franceze. După legea franceză dezbaterea succesiunii se făcea după normele de drept de la ultimul domiciliu al defunctului. Domiciliul legal sau de drept al lui de cujus rămânea în Bavaria, pentru că în Franţa nu a întocmit formalităţile pentru stabilirea unui domiciliu legal. Legea franceză a trimis aşadar la legea bavareză. Potrivit acesteia din urmă succesorilor colaterali după mamă le revenea o parte din moştenire. Petiţia de ereditate a fost admisă de Curtea de la Bordeaux, dar în recursul statului francez – reprezentat de Administraţia domeniilor – s-a constatat că norma conflictuală bavareză supune succesiunea mobiliară domiciliului de fapt, retrimiţând la legea franceză. Curtea de Casaţie franceză a acceptat retrimiterea şi a aplicat legea materială franceză după care succesiunea era considerată vacantă şi, în consecinţă, a fost atribuită statului francez .

3. Formele retrimiterii
Retrimiterea este de două feluri:
a) retrimiterea de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea înapoi) există atunci când norma conflictuală a forului desemnează drept competent dreptul străin a cărui normă conflictuală, la rândul său, atribuie competenţa dreptului forului;
b) retrimiterea de gradul II (retrimiterea complexă sau dubla retrimitere) există când norma conflictuală străină aplicabilă în virtutea normei conflictuale a forului atribuie competenţa dreptului unui stat terţ .

4. Retrimiterea în dreptul internaţional privat român
A. Retrimiterea de gradul I
Regula admiterii retrimiterii de gradul I este consacrată în art. 4 alin. 1 din Legea nr. 105/1992: dacă legea străină, determinată potrivit normelor conflictuale române, retrimite la dreptul nostru se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.
În urma retrimiterii simple se va aplica legea materială română, dar ca urmare a acceptării retrimiterii de către dreptul român şi nu în baza voinţei exprimate în legea străină. S-a arătat că retrimiterea este admisă şi în litigiile de dreptul comerţului internaţional.
Argumentarea tezei:
– retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin ca sistem unitar de drept care include şi normele conflictuale. Motivul de ordin practic ar consta în aceea că retrimiterea funcţionează aproape întotdeauna în favoarea legii forului, aşa încât ţara instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Din punct de vedere teoretic există o strânsă legătură între legea materială străină şi norma conflictuală străină (care s-ar nesocoti dacă trimiterea s-ar înţelege ca fiind făcută numai la legea materială).
– trimiterea făcută de norma conflictuală a forului nu obligă în nici un fel legea străină să se aplice: dacă dreptul străin refuză competenţa şi retrimite prin propria normă conflictuală la dreptul forului această retrimitere trebuie acceptată. Altfel, ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă;
– retrimiterea simplă asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. S-a spus că doar acceptându-se retrimiterea se poate da eficienţă hotărârilor judecătoreşti, cu argumentul că dintre toate ţările în care s-ar putea invoca efectele hotărârii cea mai mare probabilitate există pentru ţara cu a cărei lege raportul juridic respectiv are legătură prin elementul său străin ;
– retrimiterea de gradul I este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă: se respectă ambele sisteme de drept în sensul că normele conflictuale ale ambelor state sunt deopotrivă aplicate.
Excepţiile de la regula aplicării retrimiterii de gradul I. Legea nr. 105/1992 reglementează cazurile în care, prin excepţie, nu este admisă retrimiterea de gradul I.
O asemenea excepţie există în materie contractuală, unde funcţionează principiul lex voluntatis. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus legii alese prin consens de părţi. Potrivit art. 85 legea străină aplicabilă contractului, în temeiul prezentului capitol, cuprinde dispoziţiile sale. de drept material, în afară de normele ei conflictuale. Art. 85 se aplică condiţiilor de fond, de formă şi de publicitate ale contractului, precum şi tipurilor speciale de contracte (vânzare-cumpărare, intermediere ş.a.).
S-a arătat că există o puternică prezumţie că părţile, optând pentru o lege străină aplicabilă contractului, au dorit să li se aplice dreptul material străin, iar nu şi normele conflictuale ale acestuia, care le-ar putea supune riscului de trimitere la dreptul altui stat . În lipsa alegerii unei legi care să guverneze contractul, atunci când legea aplicabilă se determină printr-o localizare obiectivă a contractului (art. 77 şi următoarele din Legea nr. 105/1992) – arată în continuare acelaşi autor – retrimiterea este înlăturată întrucât este incompatibilă cu art. 77, conform căruia contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse.
În mod asemănător, dreptul francez recunoaşte, aşa cum vom arăta în cele ce urmează, retrimiterea de gradul I. Soluţia a fost încă o dată afirmată, restrictiv şi în termeni fermi, de dată relativ recentă, în materia succesiunii imobiliare. Menţionăm speţa în rezumat: moştenirea unui cetăţean francez a fost deschisă, potrivit regulii ultimului domiciliu, în Franţa. Cei trei moştenitori erau doi copii şi a doua soţie, cetăţean american. La cererea acesteia din urmă, Curtea de Apel a dispus demararea operaţiunilor de inventariere şi partaj succesoral, însărcinând un notar să întocmească un plan de împărţeală, care să aibă în vedere toate mobilele şi imobilele defunctului, situate atât în Franţa, cât şi în străinătate. Curtea de Casaţie franceză a cenzurat hotărârea, întrucât, statuând astfel, fără a aplica, la nevoie din oficiu, norma conflictuală care dă competenţă legii străine a legii locului situării imobilelor şi fără a cerceta dacă această lege străină nu retrimite la legea franceză, ca lege a ultimului domiciliu al defunctului, Curtea de Apel a încălcat dispoziţiile art.3 din Codul civil francez .
Nu putem omite a preciza că, în mod izolat, instanţele franceze au acceptat şi retrimiterea de gradul II .